随着用工成本的增加、企业规模的扩大、市场竞争的白热化,选择跨地区用工成为降低人工成本最有效的方式之一。于是,异地劳务派遣、跨地区借调、工作外派等形形色色的跨地区用工模式,频频进入企业人力资源工作者(以下简称“HR”)的视野。然而,在看似和谐的用工模式之下,却是暗流涌动,诸多法律风险随时都有爆发之忧。如何让异地用工得到劳动者的认可,实现劳资双方的共赢,成功把控异地用工的法律风险呢?
案例一:上海某餐饮公司为了控制人工成本,于2012年4月和部分员工签订了新的劳动合同。新合同中注明“员工通过甲方某劳务输出有限公司东莞分公司被派遣到本公司工作”。此后,该公司开始为员工在东莞缴纳各项社会保险费用,员工对此提出质疑。面对员工的质疑,公司人事方面的回复是,办理东莞社保是为外地员工今后回家乡享受社保方便考虑。这样的解释未能打消上海员工的质疑,双方就此发生争执。
话题一:异地派遣,社保怎么缴
王翎:本案例中,该餐饮公司直接通过异地劳务派遣就将员工的社保转移到外地,其实是有风险的。只有该公司在各地都有分支机构,通过这种方式进行异地缴纳社保才具有操作性。
常珍:该餐饮公司从操作流程上并没有大的问题,但是在情理上来说并不合理。用工单位和劳动者是利益合作关系,需要考虑双方的合理利益,才能合作发展。该餐饮公司这种“一刀切”的行为有些简单粗暴,实际操作中员工能否接受是一大难题。
从用工成本上来讲,目前企业的负担的确很重,可是如果按这家公司的操作方式,社保成本确实能降低,但员工却没有得到什么实惠。异地缴纳社保,社保费纳入异地统筹,员工并不能享受其中带来的福利,对于这种利益失衡,员工很难接受。所以,企业在考虑降低成本的同时,一定要兼顾员工的利益,只有平衡劳资双方的利益,相应的操作才可持续进行。
石先广:案例中这家公司的做法,在实践中是非常普遍的。分析这种操作普遍存在的原因,首当其冲的就是政策原因。就目前的政策环境来看,社保尚未实现全国统筹,最高就到省级统筹,甚至有的省内各市都是独立的,社保缴纳的基数与比例各地也存在差异。这就导致在用工成本不断增加的当下,不少企业通过异地劳务派遣选择“社保洼地”,比如上海的企业多会选择在宁波或者深圳为员工缴纳社保,以最大限度地降低企业用工成本。尽管当下尚无全国性的法律法规对此进行禁止性规定,但是由于异地劳务派遣、异地缴纳社保愈演愈烈,有些地方政府也开始采取相关措施进行规制。比如上海2012年就出台了关于规范异地劳务派遣社保缴纳的文件,尽管文件的法律效力不高,但也代表了一种管制的倾向;江苏省2013年新版的《江苏省劳动合同条例》也有针对性的条款。但是需要提醒企业,跨地区缴纳社保的最大风险将会是政策风险。一旦当地出台了相关的法律法规或者规章政策,在实际操作中就会受到法律政策的约束。
需要指出的是,虽然我国大部分地区没有立法或政策规定,禁止通过异地劳务派遣实现异地缴纳社保的操作,但并不意味着此类行为就会得到认可,毕竟这种做法在合理性上还是存在问题的。如果劳资双方没有分歧,该操作才具有可行性;一旦双方无法达成一致,劳动纠纷就会产生。因此,在遇到这种情况后,建议企业做好员工的思想工作,先平衡双方的利益,再实现用工成本的节约。
此外还需要思考的是,异地缴纳社保是不是真的对员工“只有弊没有利”呢?事实并非如此。首先,企业异地缴保一般都是选择“社保洼地”,这样一来,企业社保缴纳成本降低的同时,员工个人缴纳成本也有所降低;其次,对员工来说关键在待遇享受上是否受损,以上海和深圳为例,上海社保缴纳费用比较高,深圳缴纳费用比较低,但由于各地人口老龄化程度不同,并非缴费高社保待遇就一定高,上海的养老金待遇水平就不及深圳。当然,除了养老金外,异地缴保还涉及到工伤、医疗问题,其实这些待遇在法律上也都没有障碍,只不过报销手续相对麻烦,却可以交由劳务派遣公司操作。所以,异地缴纳社保并非对员工没有好处,如果设计得当其实还是有利的。因此,在实际操作中,如果企业要选择异地派遣,建议先为员工分析异地派遣的利与弊,在双方协商一致后再进行操作,这样就可以将发生纠纷的可能性控制在最小。
案例二:张某于2008年5月与江苏A公司签订劳动合同,期限为5年,月薪1万。2010年2月,A公司因转型升级需要将张某调派到上海B公司(B公司与A公司同属于某集团公司)工作,未变更劳动合同,也未订立借调协议,张某的社保继续在江苏缴纳,但张某的工资改由B公司发放。2012年5月,因为张某工作失误导致B公司部分设备损毁,直接经济损失5000元,双方就赔偿事宜未达成一致。次月,B公司在发放工资时对张某工资进行抵扣,仅发放扣除5000元设备损失后的剩余工资。随后,张某以B公司未足额发放工资为由向A公司提出辞职,并要求A公司补足工资差额,支付相应的经济补偿金。
话题二:借调员工该向谁辞职
王翎:我认为,该员工根据《劳动合同法》第三十八条的规定向公司提出辞职是可以的。关于B公司在因员工行为给公司造成实际损失时,事实清楚的,可以直接从员工的工资中进行相应抵扣,但不得超过员工当月工资的20%.本案例中,B公司直接抵扣了张某工资的50%,明显超过法律规定的上限,所以存在拖欠员工工资的风险。
顾隽:张某是A公司的员工,所以张某向A公司提出辞职是可以的。对于B公司单方面抵扣张某工资的行为,扣除金额上有一定的问题。此外,B公司进行抵扣处理时,最好能够保留这样两份书面证明材料:一是A公司与B公司之间的借调协议,表明B公司有权处理;二是抵扣原因的说明,即B公司的损失证明,表明B公司抵扣操作是有事实依据的。 对于张某要求在上海缴纳社会保险的主张,我觉得如果A公司同意,是可以操作的;若A公司不同意,直接在江苏缴纳也是可行的。因为张某是与A公司签订的劳动合同,而A公司在江苏。
石先广:对于该案例,应该从以下两个方面进行分析。
首先,对抵扣行为进行分析。基于B公司的抵扣行为,张某根据“未及时足额支付劳动报酬”的规定,提出辞职并要求经济补偿金是完全合法的,但能否获得劳动仲裁委员会和法院的支持,还要看具体情形与当地的裁判口径。
在实践中,不少用人单位存在类似员工违规违纪行为给公司造成损失与员工工资的抵扣等操作。出现这种情况时,如果企业并不存在拖欠工资的恶意,员工确有过错给企业造成了损失,企业在计发工资进行一定比例的抵扣,并不是无故拖欠、克扣工资行为,裁判部门一般不支持员工要求支付经济补偿金的请求。
关于抵扣的金额,在司法实践中一般会从员工过错程度、员工工资收入水平、公司实际遭受的损失这三个方面来衡量。同时法律也有明文规定,单次抵扣不得超过月工资总额的20%,当月尚未抵扣完毕的,可以在下月继续抵扣。当然,如果公司与劳动者双方协商一致,以扣工资来抵偿损失的,此时超过单次抵扣标准是可行的,但是公司必须保留相应的书面证据,避免不必要的纠纷。
归纳来说,进行工资抵扣操作的,需要注意这样两点:1.抵扣需要有依据,这里的依据可以是制度规定的,也可以是协议明确的;2.单次抵扣的标准问题,注意20%的上限。超过20%的,需要与员工协商进行。此外,抵扣的客观前提就是因员工行为给公司造成实际损失。
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